Em fevereiro passado, o Tribunal de Contas da União aprovou a Instrução Normativa (IN) nº 94, para disciplinar sua atuação no âmbito do Acordo de Cooperação Técnica (ACT) celebrado, em agosto de 2020, com a Controladoria-Geral da União (CGU), a Advocacia-Geral da União (AGU) e o Ministério da Justiça e Segurança Pública (MJSP), sob a coordenação do Supremo Tribunal Federal. Sem dúvida, a IN é mais um importante passo no alinhamento de interesses e vocações institucionais necessário ao combate à corrupção.
A consensualidade já se espraiou também para o âmbito do poder sancionador estatal. Dentre os possíveis instrumentos consensuais celebrados entre o Estado e o sujeito ativo da conduta ilícita praticada, encontra-se o acordo de leniência anticorrupção1, que, além de ser meio para alavancar investigações e posteriores responsabilizações estatais, serve para desestimular práticas corruptivas, mediante a concessão de benefícios.
Impasses surgem quando as diversas instituições legitimadas para atuar nesse âmbito decidem manusear tal instrumento a seu critério. É que há uma multiplicidade institucional no combate a ilícitos associativos, que se justifica2, mas que pode gerar efeitos paradoxais: ao invés de fortalecer as ferramentas da Lei nº 12.846/2013, incluindo o acordo de leniência (previsto em seu art. 16), o resultado pode ser o seu descrédito.
Nesse contexto, o ACT buscou fomentar, de modo inovador, uma cultura de cooperação, coordenação e harmonia entre as diversas instituições públicas de controle atuantes no sistema anticorrupção. Tanto assim que o acordo estipulou princípios específicos que vão ao encontro justamente com a forma consensual estabelecida de enfretamento aos atos corruptivos: (i) colaboração, lealdade, boa-fé objetiva e proteção da confiança entre Estado e pessoa jurídica colaboradora; (ii) segurança jurídica; (iii) efetividade, eficiência e celeridade; (iv) busca do consenso; (v) busca do interesse público; (vi) preservação da empresa e dos empregos, continuidade das atividades; (vii) objetividade; (viii) razoabilidade e proporcionalidade; (ix) non bis in idem, admitindo-se a possibilidade de compensação; dentre outros.
Também se sabe que, a despeito da intenção de se compatibilizarem as diversas iniciativas institucionais, nem todos os legitimados endossaram os termos estabelecidos no referido acordo. Ainda em 2020, o Ministério Público Federal (MPF) editou a Nota Técnica de nº 02, na qual externalizou sua decisão por não aderir aos termos do ACT, por alegada incompatibilidade “com as atribuições cíveis (e criminais) do Parquet dentro do contexto do Sistema Brasileiro de Corrupção”.3 Sentido oposto ao tomado pelo TCU, que, na Sessão Plenária de 03 de fevereiro de 2021, constituiu grupo de trabalho com diferentes unidades técnicas internas para a regulamentação dos temas abordados no ACT e seu fortalecimento.
Daí surgiu a IN nº 94/2024. Após um longo e intenso diálogo institucional com a CGU/AGU4, a Corte de Contas estabeleceu procedimentos específicos de compatibilização de interesses federais5, com destaque para: (i) a troca de informações essenciais na fase de negociação do acordo de leniência com a CGU/AGU; (ii) a estimação, antes das assinaturas, dos danos decorrentes de fatos revelados na negociação de acordos de leniência sujeitos à jurisdição do TCU, em apoio a cálculos já confeccionados pelo controle interno; (iii) a adoção de parâmetros efetivos de apuração de eventual dano a ser endereçado em negociação, com a CGU/AGU, para a avença; (iv) limites à utilização de informações repassadas à Corte de Contas previamente à assinatura do acordo; (v) a alavancagem de ações de controle em relação a terceiros e a sua responsabilização após a celebração do acordo de leniência no âmbito do próprio TCU; (vi) mecanismos de compensação de valores com aqueles apurados pela CGU/AGU, para evitar bis in idem;; e (vii) apuração de fatos que importem em descumprimento do acordo, pelos métodos de controle externo.
Diante das novidades, há cinco pontos que merecem maior destaque.
Primeiro, o fato de que o compartilhamento inicial de dados, da CGU/AGU para o TCU, é mais delimitado. Fixando momentos cruciais para o fornecimento de informações, a Instrução estabeleceu: (i) no início das negociações, após a designação de comissão pela CGU/AGU, o envio de informe contendo o nome das pessoas jurídicas proponentes, eventuais números de processos de controle externo declarados pelas pessoas jurídicas e um resumo dos fatos relatados; e, (ii) durante as investigações, quando já houver uma delimitação do escopo fático do acordo, um relato dos atos lesivos declarados pelos próprios proponentes (arts. 2º a 4º da IN nº 94). Isso quer dizer que o repasse de informações entre as instituições não mais envolve possíveis tratativas do acordo. É que, diferentemente da IN nº 83, de 2018 (revogada6), que estipulava a obrigação da autoridade competente de fornecer quaisquer informações e documentos requisitados pelo TCU – o que poderia incluir tratativas –, a nova instrução delimitou informações essenciais a serem compartilhadas entre as instituições, sem excessos.7
E a contrapartida prevista foi a remessa à CGU/AGU, após deliberações internas no TCU, de informações pertinentes e valores dos débitos discriminados por processos de controle externo, estágio processual e irregularidade, envolvendo a proponente do acordo (art. 5º da IN nº 94).
Segundo, a fixação de momento oportuno para a ingerência contábil do TCU no acordo anticorrupção. A IN nº 94 previu que a manifestação do TCU a respeito dos fatos e valores constantes do procedimento administrativo se dará após a comunicação da CGU/AGU, acompanhada da documentação suficiente, de que o acordo está pronto para ser assinado. Ou seja: a manifestação da Corte de Contas sobre se os valores informados no acordo atendem aos critérios de apuração do dano e ao comando de ressarcimento, bem como sobre os impactos dos termos estipulados nos processos de controle externo envolvendo a proponente, só ocorrerá na fase final da celebração do acordo, depois das negociações (art. 6º, da IN nº 94).8 Tal delimitação institucional é de extrema relevância, por assegurar que as negociações entre a pessoa jurídica proponente e a CGU/AGU ocorram sem interferências desnecessárias.
Pense-se na prática: a pessoa jurídica procura a CGU/AGU para propor a negociação do acordo de leniência anticorrupção. Após a qualificação, as negociações se iniciam, com a preliminar troca de informações com o TCU, em auxílio. Finalizadas as tratativas, sob sigilo, a CGU/AGU, próxima da celebração do acordo com as assinaturas definitivas, acessa, novamente, a Corte de Contas, com documentação contendo: (i) a relação dos atos ilícitos integrantes do escopo do acordo, com a indicação dos processos de controle externo que eventualmente tratem da matéria, se houver; e (ii) os valores de ressarcimento negociados e de sanções imputadas, discriminados por ato ilícito e por ato/contrato, com a respectiva fundamentação, memória de cálculo e eventuais documentos de suporte das quantias apuradas. Isso para que, em seguida, o TCU estime o dano, com a mesma metodologia de quantificação de superfaturamento (art. 7º, §1º, da IN nº 94, 2024), e impacte os processos existentes e em via de serem instaurados na própria Corte (art. 15, da IN nº 94, 2024) – desdobramentos expostos adiante.
Terceiro, merece destaque o fato de que a IN nº 94 designou unidade técnica específica para atuar nos acordos de leniência (art. 6º) e limitou a utilização, por ela, de informações obtidas previamente à assinatura do trato (art. 129). Mais: apontou que, caso os valores apurados de dano estejam contemplados, de modo devido, no acordo de leniência, a unidade poderá propor10 (i) o sobrestamento dos processos em relação ao colaborador, quanto às irregularidades abarcadas no escopo do acordo, nos casos em que for estabelecido o pagamento parcelado dos débitos, com a futura quitação condicionada ao pleno cumprimento do avençado; (ii) o arquivamento dos processos, desde que comprovado o efetivo pagamento dos respectivos danos em parcela única; (iii) a instauração de processo de acompanhamento do cumprimento do acordo, nos casos em que for acordado o pagamento parcelado dos débitos relativos a irregularidades não constantes de processo de controle externo; e (iv) a não instauração de ação de controle externo, quanto às irregularidades previstas no acordo e não contempladas em processo aberto, desde que comprovado o pagamento integral11 do dano em parcela única – cf. arts. 15 e 16 da IN nº 94. Em suma: o acordo de leniência anticorrupção celebrado com a CGU/AGU, para além do suporte recebido pelo TCU nas negociações, gera impactos diretos no próprio controle externo, incluindo a não aplicação de sanções.12
Quarto, destaca-se a alavancagem de investigação em face de terceiros envolvidos nas condutas abarcadas pelos acordos de leniência (art. 17 da IN nº 94) e suas eventuais responsabilizações (art. 24 da IN nº 94). A Corte de Contas aproveitou a sua atribuição de analisar as informações repassadas pela CGU/AGU (com vista à apuração do valor devido a título de ressarcimento) para fomentar a abertura de outros processos ou ações de fiscalização contra atores que não a colaboradora. Com um detalhe importante: a análise de viabilidade da nova investigação e a responsabilização dela oriunda só alcançariam terceiros, sejam eles pessoas físicas ou jurídicas, após a celebração do acordo, diante de elementos suficientes de prova e fatos fornecidos.
Quinto e último ponto a ser enfatizado: o TCU previu a possibilidade de compensar ou abater multas já pagas no acordo de leniência celebrado com a CGU/AGU, desde que envolvam as mesmas irregularidades – a fim de evitar bis in idem13 (art. 25 e 26, da IN nº 94). Também estipulou a possibilidade de suspensão dos benefícios – em especial, aqueles indicados no terceiro ponto acima – no caso de inadimplência da empresa colaboradora em relação ao pagamento dos valores acordados (art. 27, IN nº 94). Mas não só. Influenciada pelas modificações recentes da LINDB (art. 20), a instrução arrematou: “[a] decisão do TCU (…) deve levar em conta as consequências jurídicas e administrativas de eventual decretação de inadimplência e do prosseguimento do processo de sancionamento (…)” (art. 27, §2º).
***
Pelo exposto, pode-se dizer que a IN nº 94, de 2024, regulamentou a atuação do TCU na celebração do acordo de leniência anticorrupção, em consonância com o ACT, e delimitou a própria atuação institucional de controle externo nos pactos administrativos, em alinhamento benfazejo com as atribuições legais da CGU/AGU. Uma postura festejável, tendo em vista a importância da utilização de tal instrumento consensual para o combate a um fenômeno que há muito corrói as relações sociais e econômicas do nosso país (senão do mundo).14 Em boa hora, a Corte de Contas alinhou seus interesses institucionais com os da CGU/AGU, em respeito ao arcabouço normativo existente e ao interesse público.
Afinal, ou as múltiplas instituições se alinham, de modo coordenado e harmônico, ou o desentendimento entre elas desencadeará a prevalência de determinado interesse institucional pelo olhar unilateral de um Juiz.
1 No nosso ordenamento jurídico, há, ao todo, quatro tipos de acordos de leniência: (i) o do direito concorrencial, oriundo das alterações de 2000 na Lei nº 8.884/94 (atualmente estruturado pela Lei nº 12.529/2011), manejado pelo CADE; (ii) o do combate à corrupção, constante no art. 16 da Lei Anticorrupção (tema deste artigo); (iii) o do sistema financeiro nacional, embasado pela Lei nº 13.506/2017 e manejado pelo Banco Central e pela CVM (último a ser implementado); e (iv) o de competência implícita do Parquet (que é objeto de controvérsias), com fundamentação que remete à legitimidade do MPF para a proteção da probidade administrativa e do patrimônio público e social (art. 129, III, e art. 37, parágrafo 4º, da Constituição Federal).
2 Tal como definido pelo Guia do Programa de Leniência Anticorrupção da Controladoria-Geral da União: “[o]s ilícitos associativos (perpetrados por múltiplos agentes em conluio), como é o caso daqueles previstos na LAC, apresentam características próprias que dificultam sua repressão pelas vias usuais, como a sofisticação dos instrumentos utilizados para esconder as práticas ilícitas e a complexidade da organização”.
3 Disponível em: https://www.mpf.mp.br/atuacao-tematica/ccr5/notas-tecnicas/docs/nota-tecnica-2-2020-acordo-de-cooperacao-acordo-de-leniencia-final.pdf
4 Isso porque o ACT, com base no § 10 do art. 16, da LAC, consagrou um verdadeiro protagonismo da CGU/AGU para a celebração do acordo de leniência anticorrupção, tal como reconhecido pelo próprio TCU: “[c]omo é sabido, o TCU não é parte dos acordos de leniência anticorrupção. Conforme visto, tais instrumentos são celebrados pela CGU, no âmbito do Poder Executivo federal, tendo como efeito a remissão ou atenuação das penas especificadas na Lei 12.846/2013 (…)” (TCU, Acórdão nº 239/2024 –Plenário, Rel. M. Benjamin Zymler, j. 21 de fevereiro de 2024; grifos nossos).
5 Da mesma forma que estipula o ACT, em suas ações operacionais.
6 A revogação expressa foi feita pela IN nº 95, de 2024, do TCU.
7 Em verdade, a nova instrução delimitou a atuação da instituição de controle externo apenas quanto àquilo que, institucionalmente, é capaz de contribuir, de modo efetivo. Como delineado pelo próprio TCU: “Isso implica dizer que uma determinada irregularidade estará sujeita simultaneamente à responsabilização administrativa da CGU/AGU, com base na LACE, e à responsabilização financeira do TCU, se os atos ilícitos forem cometidos por pessoas jurídicas privadas contra a administração pública federal e, alternativamente, derem causa a dano ao Erário Federal ou constituírem fraude à licitação custeada com recursos federais.” (TCU, Acórdão nº 239/2024 – Plenário, Rel. M. Benjamin Zymler, j. 21 de fevereiro de 2024; grifos nossos).
8 De acordo com Thiago Marrara, a contratação da leniência como processo complexo abrange ao menos as seguintes fases: (a) a fase de qualificação, etapa em que as autoridades públicas recebem propostas de negociação do acordo; (b) a fase de negociação e de celebração, na qual as tratativas são realizadas e finalizadas com as assinaturas das partes; (c) fase de execução do acordo, cumprimento das obrigações contratuais estipuladas; (d) fase de avaliação do acordo, nela se verificam se os objetivos do acordo foram atingidos. (DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella; MARRARA, Thiago. Lei Anticorrupção comentada. Maria Sylvia Di Pietro, Thiago Marrara (Coord.). 2ª ed. – Belo Horizonte: Fórum, 2018).
9 “Art. 12. A utilização pelo TCU de informações que tenham sido compartilhadas pela CGU/AGU previamente à assinatura do acordo de leniência observará necessariamente os seguintes limites:
I – não utilização das informações recebidas contra a proponente;
II – não utilização das informações recebidas para a responsabilização de outras pessoas físicas e jurídicas envolvidas nos ilícitos revelados pela proponente, até que se efetive a assinatura do acordo de leniência, exceto para apuração de ilícito em processo de controle externo no TCU em andamento e com prévia anuência da proponente nos termos do item 2 da terceira ação operacional do ACT;
III – até que se efetive a assinatura do acordo de leniência, não utilização das informações recebidas para qualquer procedimento alheio ao previsto no ACT;
IV – em caso de não celebração do acordo de leniência, os documentos apresentados durante a fase de negociação serão excluídos definitivamente das bases do TCU, para os fins previstos nos §§ 2º e 3º do art. 43 do Decreto nº 11.129, de 11 de julho de 2022, sendo vedado seu uso para qualquer finalidade; e
V – O disposto no inciso anterior não impedirá que o TCU utilize indícios ou provas autônomas que tenham sido obtidas ou levadas ao seu conhecimento por qualquer outro meio” (grifamos).
10 A unidade técnica responsável para atuar nos acordos de leniência, conforme o caso, submeterá ao(s) relator(es) do(s) processo(s) de controle externo pertinente(s) propostas de sobrestamento, arquivamento, instauração ou não instauração de processos.
11 Caso contrário, prevê a IN nº 94: “Art. 16. Caso os valores de ressarcimento previstos no acordo de leniência não contemplem os valores dos danos estimados pelo TCU e informados à CGU/AGU, nos termos do capítulo anterior, não haverá a quitação integral dos valores apurados nos processos de controle externo correspondentes no TCU, com o consequente prosseguimento destes ou instauração de tomada de contas especial, nesta hipótese, se presentes os pressupostos regimentais para tanto” (grifamos).
12 Como previsto no art. 15, §1º, da IN nº 94: “1º O Tribunal não aplicará medida sancionadora de sua competência à colaboradora relacionada aos ilícitos constantes do escopo do acordo de leniência, desde que a colaboradora se mantenha adimplente em relação às obrigações assumidas no acordo”. E como já decidido pelo STF: “4. Diante da sobreposição fática entre os ilícitos admitidos pelas colaboradoras perante a CGU/AGU e o objeto de apuração do controle externo, a possibilidade de o TCU impor sanção de inidoneidade pelos mesmos fatos que deram ensejo à celebração de acordo de leniência com a CGU/AGU não é compatível com o princípio constitucional da segurança jurídica e com a noção de proporcionalidade da pena. (…).7. Segurança concedida para afastar a possibilidade de o TCU declarar a inidoneidade das impetrantes pelos fatos abarcados por acordo de leniência firmado com a AGU/CGU ou com o MPF.” (STF, MS 35435, 2ª Turma, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. em 30 de março de 2021, p. em 2 de julho 2021; grifos nossos).
13 Tal como apontado pelo voto condutor do ACÓRDÃO Nº 239/2024 – TCU – Plenário: “26. Não obstante, a incidência do princípio do non bis idem, especialmente após a inclusão do art. 22, § 3º, na LINDB, exige dos diversos órgãos estatais com poderes sancionatórios, a consideração de penas eventualmente aplicadas por outros, na dosimetria de sanções de mesma natureza relativas ao mesmo fato. (…).” (TCU, Acórdão nº 239/2024 – Plenário, Rel. M. Benjamin Zymler, j. 21 de fevereiro de 2024; grifos nossos).
14 De acordo com Susan Rose-Ackerman e Bonnie J. Palifka, corrupção seria “o abuso de um poder delegado com a finalidade de obtenção de ganho privado” (ROSE-ACKERMAN, Susan e PALIFKA, Bonnie J. Corrupção e Governo. Causas, Consequências e Reforma (Português). São Paulo: FGV, 2020.).